Direito Trabalhista

A utilização de banheiros por empregados(as) transexuais.

A utilização de banheiros por empregados(as) transexuais.

Por Danilo Gonçalves Gaspar: Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho (IBDT). Professor de Direito e Processo do Trabalho.

1. Introdução As questões de gênero demandam uma atenção especial no mundo do trabalho, de modo a permitir que o trabalho seja, efetivamente, um instrumento de realização da dignidade do ser humano trabalhador. Para tanto, é imprescindível que temas como o uso do nome social e a utilização de banheiros de acordo com a identidade de gênero do(a) trabalhador(a) sejam objeto de debates e reflexões. Esse breve texto se destina à reflexão do tema da utilização de banheiros de acordo com a identidade de gênero do(a) trabalhador(a), fazendo uma abordagem teórica e prática, inclusive com pesquisa jurisprudencial.

Por: Danilo Gonçalves Gaspar Atualizado: 19/01/2021 09:52

A utilização de banheiros por empregados(as) transexuais.

 

Por Danilo Gonçalves Gaspar: Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho (IBDT). Professor de Direito e Processo do Trabalho.

 

1. Introdução

 

As questões de gênero demandam uma atenção especial no mundo do trabalho, de modo a permitir que o trabalho seja, efetivamente, um instrumento de realização da dignidade do ser humano trabalhador.

 

Para tanto, é imprescindível que temas como o uso do nome social e a utilização de banheiros de acordo com a identidade de gênero do(a) trabalhador(a) sejam objeto de debates e reflexões.

 

Esse breve texto se destina à reflexão do tema da utilização de banheiros de acordo com a identidade de gênero do(a) trabalhador(a), fazendo uma abordagem teórica e prática, inclusive com pesquisa jurisprudencial.

 

2. Os princípios de Yogyakarta, a orientação sexual e a identidade de gênero.

 

Entender o tema requer, antes de qualquer coisa, enfrentar noções preliminares sobre orientação sexual e identidade de gênero, o que demanda o conhecimento acerca dos princípios de Yogyakarta:

 

Depois de uma reunião de especialistas, realizada na Universidade Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonésia, entre 6 e 9 de novembro de 2006, 29 eminentes especialistas de 25 países, com experiências diversas e conhecimento relevante das questões da legislação de direitos humanos, adotaram por unanimidade os Princípios de Yogyakarta sobre a Aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em relação à Orientação Sexual e Identidade de Gênero.

 

A partir da constatação de que “violações de direitos humanos que atingem pessoas por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero, real ou percebida, constituem um padrão global e consolidado, que causa sérias preocupações”, foram aprovados 28 (vinte e oito) princípios, um deles, inclusive, específico sobre o mundo do trabalho (princípio 12). São princípios, em essência, que “prometem um futuro diferente, onde todas as pessoas, nascidas livres e iguais em dignidade e prerrogativas, possam usufruir de seus direitos, que são natos e preciosos.”.

 

Entre as definições trazidas no documento, encontram-se “orientação sexual” e “identidade de gênero”, respectivamente:

 

COMPREENDENDO “orientação sexual” como estando referida à capacidade de cada pessoa de experimentar uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como de ter relações íntimas e sexuais com essas pessoas;

 

ENTENDENDO “identidade de gênero” como estando referida à experiência interna, individual e profundamente sentida que cada pessoa tem em relação ao gênero, que pode, ou não, corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo-se aí o sentimento pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive o modo de vestir-se, o modo de falar e maneirismos;

 

Assim é que, quando se fala em transexual, se dialoga com um ser humano cuja identidade de gênero (como a própria pessoa se sente em relação ao gênero) não corresponde ao seu sexo biológico, independentemente de realização ou não de cirurgia de redesignação sexual.

 

3. O STF e a identidade de gênero.

 

No âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF, há, no mínimo, três processos de suma importância sobre o tema.

 

O primeiro, ADI 4.275, julgado em 03/2018, concluiu que pessoas trans podem alterar o nome e o sexo no registro civil sem que se submetam a cirurgia:

 

1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero.

2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la.

3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade.

4. Ação direta julgada procedente.

 

O segundo, RE 670.422, cujo julgamento foi concluído em 08/2018, fixou as seguintes teses de repercussão geral:

 

i) O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa;

 

ii) Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo 'transgênero';

 

iii) Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial;

 

iv) Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos".

O terceiro, RE 845.779, já com repercussão geral reconhecida, mas ainda com julgamento sem conclusão, é também extremamente importante. O recurso, interposto no Supremo Tribunal Federal, discute a reparação de danos morais a transexual que teria sido constrangida por empregado de um de shopping center em Florianópolis (SC) ao tentar utilizar banheiro feminino.

 

Como se vê, no âmbito do STF, a temática vem sendo enfrentada de forma a garantir aos transexuais a realização da dignidade humana, vetor axiológico do estado democrático de direito brasileiro (art. 1º, III, CRFB/88).

 

4. O exercício da identidade de gênero no âmbito da administração pública.

 

Há, desde 2015, no âmbito da Administração Pública Federal, especificamente no âmbito do Ministério Público do Trabalho (MPT), normatização acerca do tema. A portaria 1.036, de 01/12/2015, além de tratar da questão do uso do nome social, trata, de maneira específica, no art. 4º, acerca do uso dos banheiros por pessoas trans:

 

Art. 4º: No âmbito do Ministério Público do Trabalho, deve ser garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

 

Como se vê, a norma do MPT garante, de maneira expressa, o direito ao uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

 

E mais. Em seu parágrafo único, veda, também de forma expressa, uma das práticas comumente pensadas como solução para demandas de tal natureza deduzidas por pessoas trans: “Parágrafo único: É vedada a criação de espaços de uso exclusivo para pessoas travestis e transexuais”.

 

No ano de 2018, o Ministério Público da União – MPU, por meio da Portaria PGR/MPU nº 104, de 12 de dezembro de 2018, que alterou a Portaria PGR/MPU Nº 7, de 01º de março de 2018, passou a prever, no art. 5º-A, que: “É garantido o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com a identidade de gênero de cada sujeito no âmbito do Ministério Público da União.”.

 

São normativos, portanto, que, de forma concreta, garantem ao ser humano a utilização de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, de acordo com sua própria identidade de gênero, independentemente, é claro, de realização de cirurgia de redesignação sexual.

 

Assim, uma pessoa que se enquadra, biologicamente, no sexo masculino, mas se identifica como pertencente ao gênero feminino, possui o direito de utilizar o sanitário destinado ao gênero feminino (gênero de sua identificação pessoal). Por sua vez, uma pessoa que se enquadra, biologicamente, no sexo feminino, mas se identifica como pertencente ao gênero masculino, possui o direito de utilizar o sanitário destinado ao gênero masculino (gênero de sua identificação pessoal).

 

5. A utilização de banheiros por empregados(as) transexuais.

 

No mundo do trabalho, as demandas de pessoas transexuais pela utilização de banheiros relacionados ao gênero que se identificam é uma realidade que ainda provoca reações das mais variadas ordens.

 

5.1 A aparente colisão de direitos fundamentais.

 

Diante de um pedido de um(a) empregado(a) trans em utilizar o banheiro do gênero que identifica, há, comumente, a alegação de existir uma colisão de direitos fundamentais. Argumenta-se, no particular, que o direito da pessoa trans de utilizar o sanitário do gênero que se identifica colide com o direito da pessoa que se identifica com seu sexo biológico de não dividir espaços íntimos com pessoas de “outro sexo”.

 

Além de não haver colisão de direitos, há uma grande confusão entre “sexo” e “gênero”.

 

5.1.1 A diferença entre sexo e gênero.

 

Sexo é algo relacionado a fatores biológicos. Uma pessoa com cromossomos XX possui órgãos sexuais e reprodutivos femininos e, portanto, é designada como do sexo feminino. Por sua vez, alguém com cromossomos XY possui órgãos sexuais e reprodutivos masculinos e é, por isso, designada como do sexo masculino.

 

Por sua vez, gênero está vinculado aos fatores comportamentais da pessoa, de modo que quando o sexo e a identidade de gênero estão alinhados, fala-se em pessoas cisgênero (ou apenas “cis”). Por outro lado, quando a pessoa “sente” que o sexo que, biologicamente, lhe foi atribuído no seu nascimento é diferente da sua identidade de gênero, fala-se em transexuais ou transgêneros (ou apenas “trans”).

 

O fato é que, sendo a noção de “sexo” algo unicamente biológico, não há qualquer colisão de direitos quando uma pessoa trans busca seu direito de usar o banheiro do seu gênero de identificação, afinal é seu gênero que corresponde ao seu comportamento e não ao seu sexo.

 

Portanto, quando uma mulher trans (sexo masculino e gênero feminino) utiliza o banheiro destinado ao gênero feminino, não há, com relação às mulheres “cis” (sexo feminino e gênero feminino), nenhuma diferença comportamental que justifique o ilusório argumento da colisão de direitos.

 

Quando há, e isso realmente ocorre, reação das próprias mulheres “cis” ao uso, por mulheres “trans”, do banheiro feminino, há, em essência, uma indevida confusão entre “sexo” e “gênero”, confusão essa, contudo, que, se mantida, pode violar frontalmente os direitos fundamentais das pessoas trans, seja com a negativa do uso do banheiro do gênero que se identifica, seja com criação de banheiros para “pessoas trans” (vedado, como se viu, inclusive, pela portaria 1.036 do MPT), seja até mesmo com a imposição de que as pessoas trans utilizem os banheiros destinados às pessoas com deficiência, “solução” última que, além de violar os direitos das pessoas trans, prejudica a acessibilidade das pessoas que efetivamente possuem alguma deficiência.

 

5.1.2 O direito à utilização do banheiro da identidade de gênero do(a) empregado(a).

 

A materialização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88), quando analisada na órbita do tema objeto do presente texto, somente será materializada se for garantido pelo empregador o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

 

Essa é, no contexto em questão, a única solução capaz de concretizar os direitos fundamentais dos seres humanos, tanto aqueles que possuem sua identidade de gênero alinhada ao seu sexo biológico, quanto aqueles que possuem sua identidade de gênero distinta do seu sexo biológico.

 

O que rege a conduta humana são comportamentos. Por isso, são os comportamentos (e não as questões meramente biológicas) que devem servir de balizas para os relacionamentos interpessoais, inclusive no mundo do trabalho.

 

5.1.3 A análise jurisprudencial do tema.

 

No âmbito da Justiça do Trabalho, já é possível encontrar decisões sobre o tema objeto do presente texto.

 

Inicialmente, pode ser destacado o PROCESSO 000093977.2012.5.09.0003, julgado no âmbito do TRT da 09ª Região, no qual se debatia o caso de uma empregada trans impedida de usar o banheiro feminino e obrigada a utilizar o banheiro masculino.

 

No julgamento em questão, há um ponto que merece um destaque: o voto da Desembargadora Relatora NEIDE ALVES DOS SANTOS caminhou no sentido de entender lícita a conduta do empregador:

 

A meu ver, contudo, tal fato, por si só, não se configura ilícito a ensejar o deferimento de indenização por dano moral.

Isso porque, ainda que a parte reclamante se identifique por gênero diferente daquele que lhe foi outorgado naturalmente, tendo o desejo de viver e ser aceita como do sexo feminino, no caso em apreço, por possuir aparência física masculina, o exercício ou a realização do seu direito fundamental à intimidade (utilização do banheiro/vestiário feminino, em conformidade com seu sentimento próprio de pertencer ao gênero feminino) tem consequências negativas sob o mesmo direito fundamental das empregadas da reclamada (utilização de banheiro/vestiário feminino sem a presença de pessoa do sexo masculino).

É certo que há o confronto entre direitos fundamentais de igual peso, donde resulta a necessidade da ponderação dos valores em colisão, considerando-se o indivíduo e a coletividade envolvida (direito à intimidade da parte reclamante e o direito à intimidade das empregadas da reclamada).

Não se lhe nega a natureza de direito fundamental, a partir do qual se busca assegurar níveis máximos de autonomia e dignidade aos indivíduos, não obstante, em face do conflito existente, necessário restringir a otimização de um princípio em virtude da maximização de outro, de forma menos traumática para o sistema como um todo, o que, no caso dos autos, se obtém com a prevalência do direito da coletividade de empregadas sobre o direito individual da parte reclamante.

Dessa forma, embora a decisão da reclamada de proibir a utilização do banheiro/vestiário feminino pela parte reclamante tenha restringido o exercício pleno de um direito fundamental do obreiro, tal medida encontra-se adequada ao critério da razoabilidade e ponderação de valores, sendo menor a limitação sofrida em comparação com a perda que decorreria da prevalência de seu direito fundamental à intimidade sobre o direito fundamental à intimidade de todas as empregadas da reclamada.

Por tais motivos, manteria a r. sentença.

 

Como se vê, o voto da Desembargadora Relatora valeu-se daquilo que, no presente texto, se denominou de “aparente colisão de direitos fundamentais”, tendo havido uma decisão no sentido de “prevalência do direito da coletividade de empregadas sobre o direito individual da parte reclamante”.

 

Vale ressaltar, contudo, que o voto em questão restou vencido, tendo prevalecido o voto divergente do Desembargador Revisor, Edmilson Antonio de Lima, que pontuou que:

 

Portanto, com a devida vênia, diante do que dispõe a Constituição da República e diante da circunstância fática retratada no presente processo, reputo ser discriminatória a atitude da ré ao determinar que a autora utilizasse o vestiário masculino. Uma vez que a ré afirma prezar pelo bem-estar de seus empregados, apostando em políticas de boa prática e inclusão social, de modo a pregar um ambiente de trabalho livre de quaisquer formas de discriminação" (fl. 85), penso que quando do impasse relativo à utilização do vestiário feminino pela parte autora, deveria ter buscado a conscientização das demais empregadas, para que elas entendessem que a autora se vê como mulher e assim espera ser vista pela sociedade.

 

Prevaleceu, portanto, o voto divergente, tendo sido, ao final, deferida uma indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à autora da ação.

 

Pode também ser destacado o PROCESSO 0003365-15.2013.5.02.0038, julgado no âmbito do TRT da 02ª Região, envolvendo um caso de uma empregada trans que era obrigada a usar o banheiro de pessoas com deficiência.

 

No que tange ao processo em questão, vale a pena destacar o depoimento prestado por uma das testemunhas ouvidas no processo, que revela, com detalhes, a situação vivida pela empregada:

 

(...) que a autora utilizava o banheiro de deficientes porque se ela utilizasse o banheiro masculino ou feminino haveria constrangimentos; que foi determinação da supervisora que a autora utilizasse o banheiro dos deficientes; que o banheiro de deficiente não tenha fechadura; que o depoente já foi acompanhando a autora, por solicitação dela, ao banheiro para garantir que ninguém adentrasse; (...)

 

Ao final do julgamento, foi deferida uma indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) à autora da ação.

 

Por fim, vale destacar o julgamento do PROCESSO 0010043-62.2017.5.18.0005, julgado no âmbito do TRT da 18ª Região, envolvendo um caso de uma empregada trans impedida de usar o banheiro feminino e obrigada a utilizar o banheiro masculino. Ao fim do julgamento, conclui-se que:

 

DANO MORAL. EMPREGADO TRANSEXUAL. A empregada transexual não fez uma mera opção de gênero, de fato, a reclamante se apresenta e se identifica perante a sociedade como mulher, sendo nítido o seu processo de transformação a fim de ser reconhecida desta maneira, tendo inclusive formas femininas (conforme fotos anexadas à inicial), ou seja, com aparência totalmente de mulher e portando-se como tal, de modo que se mostra totalmente incompatível e inadmissível que fosse obrigada a utilizar o banheiro masculino, expondo seu corpo aos demais empregados do sexo masculino ali presentes. A proibição de utilização do banheiro feminino, neste caso, importa, sem sombra de dúvidas, em violação à dignidade da pessoa humana, sendo devida indenização pelos constrangimentos sofridos. Sentença mantida, neste particular.

 

A indenização por danos morais, no caso em questão, foi fixada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

 

6. Conclusão.

 

Repetindo o que foi dito no tópico 5.1.2, a materialização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88), quando analisada na órbita do tema objeto do presente texto, somente será materializada se for garantido pelo empregador o uso de banheiros, vestiários e demais espaços segregados por gênero, quando houver, de acordo com o nome social e a identidade de gênero de cada pessoa.

 

Essa é, no contexto em questão, a única solução capaz de concretizar os direitos fundamentais dos seres humanos, tanto aqueles que possuem sua identidade de gênero alinhada ao seu sexo biológico, quanto aqueles que possuem sua identidade de gênero distinta do seu sexo biológico.

 

O que rege a conduta humana são comportamentos. Por isso, são os comportamentos (e não as questões meramente biológicas) que devem servir de balizas para os relacionamentos interpessoais, inclusive no mundo do trabalho. 

 

No mais, caso o empregador se veja diante de uma situação de resistência por parte dos(as) empregado(as) “cis”, compete ao empregador materializar uma política de conscientização de todos os trabalhadores da empresa, de modo que se garanta um meio ambiente de trabalho livre de qualquer conduta discriminatória.

 

Vale registrar, por fim, que a citada política de conscientização, prioritariamente, deve ser implementada por todos os empregadores com a maior brevidade possível, de modo não apenas a impedir da continuidade de conflitos discriminatórios por questões de identidade de gênero, mas sobretudo evitar que tais conflitos se iniciem. A prevenção dos conflitos, no particular, é, essencialmente, a melhor forma de preservação da dignidade do ser humano trabalhador (art. 1º, III, da CRFB/88).

Danilo Gonçalves Gaspar

Danilo Gonçalves Gaspar (Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho (IBDT). Professor de Direito e Processo do Trabalho

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João Pedro França Teixeira é Advogado, Sócio do escritório Mota Ribeiro, Barbosa e França. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho. LLM em Direito Empresarial pela FGV. Pós-Graduado em Direito Minerário. Vice-Presidente da Comissão de Direito Minerário da OAB/BA. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Vice-Presidente do Instituto Baiano de Mineração (IBAHM).

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