Direito Trabalhista

Ainda é possível antecipação de tutela para saque de FGTS? Uma análise crítica da jurisprudência do STF

Em recente decisão monocrática , o STF julgou procedente reclamação e cassou decisão de TRT que havia determinado, em tutela da evidência, a expedição de alvará para saque de FGTS pela trabalhadora.

Por: Felipe Bernardes Atualizado: 12/06/2020 09:20

Em recente decisão monocrática[1], o STF julgou procedente reclamação e cassou decisão de TRT que havia determinado, em tutela da evidência, a expedição de alvará para saque de FGTS pela trabalhadora. De acordo com o Min. Alexandre de Moraes, o Juízo de origem teria deixado de observar a vedação legal, considerada hígida pelo STF, no que diz respeito à concessão de medida liminar ou tutela antecipada que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS, o que consubstanciaria “manifesta afronta ao resultado produzido pelo julgamento das ADIs 2382, 2425 e 2479”. Na decisão, o Ministro ainda ressalta que votou em sentido contrário nas referidas ações diretas de inconstitucionalidade, mas acabou aplicando aquilo que interpretou ser a posição da Suprema Corte.

É preciso dizer destacadamente logo de início: o Supremo Tribunal Federal, na verdade, não declarou a constitucionalidade material do art. 29-B da Lei nº 8.036/90. Os juízes e tribunais do trabalho podem, validamente, deferir tutela provisória (de urgência e/ou da evidência) para autorizar o saque de FGTS pelo trabalhador.

A grande confusão existente a respeito – e que repercutiu na decisão acima mencionada do Min. Alexandre de Moraes – é menos culpa de quem incide em erro, e mais da Suprema Corte, com vênia respeitosa. Decorre de uma metodologia de votação que peca pela absoluta falta de clareza, o que é gravíssimo, em se tratando de tribunal superior, dada a replicação do entendimento equivocado em milhares de processos que discutem questões idênticas.

Explica-se.

Na discussão a respeito da constitucionalidade do art. 29-B da Lei nº 8.036/90, havia dois fundamentos suscitados na ADI: (i) inconstitucionalidade formal, já que o dispositivo foi introduzido na lei por medida provisória, a qual não pode versar sobre matéria processual; (ii) inconstitucionalidade material, em decorrência de violação com o princípio do acesso à justiça, porque a situação de urgência ficaria sem adequada e efetiva tutela jurisdicional.

Ao analisar minuciosamente o inteiro teor do acórdão das ADIs 2382, 2425, 2479, percebe-se que houve grande dispersão dos votos e não se formou maioria quanto à constitucionalidade material do art. 29-B. A seguinte tabela permitirá visualizar globalmente o que efetivamente foi decidido no julgamento. Cabe destacar que, apesar de não constarem os respectivos votos no inteiro teor do acórdão, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello não constam como vencidos; daí, a única conclusão possível é que acompanharam o redator dos acórdãos (no caso, o Min. Edson Fachin, pois o Min. Lewandowski, relator originário, ficou vencido ao final). Ademais, os votos de alguns ministros geram dúvidas quanto ao seu conteúdo, conforme se demonstrará a seguir.

Nome do ministro

Constitucionalidade formal

Constitucionalidade material

Ricardo Lewandowski

inconstitucional

não se manifestou

Gilmar Mendes

constitucional

constitucional por proteger o patrimônio do trabalhador*

Celso de Mello

constitucional

constitucional por proteger o patrimônio do trabalhador*

Alexandre de Moraes

constitucional

inconstitucional

Edson Fachin

constitucional

constitucional por proteger o patrimônio do trabalhador*

Roberto Barroso

constitucional

constitucional

Rosa Weber

constitucional

não se manifestou

Luiz Fux

constitucional

inconstitucional*

Dias Toffoli

constitucional

constitucional por proteger o patrimônio do trabalhador*

Marco Aurélio

constitucional

inconstitucional

Carmen Lúcia

constitucional

não se manifestou*

Como se vê, houve 10 votos pela constitucionalidade formal do art. 29-B; e apenas 5 votos afirmando a respectiva constitucionalidade material, sendo que 4 deles partiram da premissa de proteção do trabalhador e não trataram especificamente sobre a situação em que saque fosse feito pessoalmente pelo próprio trabalhador (e não pelo seu advogado). O voto da Min. Carmen Lúcia foi ambíguo e não permite visualizar a conclusão de Sua Excelência quanto à constitucionalidade material do art. 29-B.

Para demonstrar o ponto, serão analisados individualmente os votos dos ministros, sem antes destacar que não se podem somar fundamentos heterogêneos. Se um ministro diz que há inconstitucionalidade material, mas recusa a formal; e outro ministro afirma que há inconstitucionalidade formal, mas não material, não se pode dizer que há dois votos pela inconstitucionalidade. Há apenas um voto pela inconstitucionalidade material e outro pela inconstitucionalidade formal, e se não houver adesão expressa da maioria do Plenário quanto a cada um dos fundamentos, a lei não pode ser declarada inconstitucional[2].

Passa-se a analisar os votos cuja intepretação pode gerar ambiguidade ou dúvida quanto aos fundamentos adotados, assinalados com asterisco na tabela acima. Por fidelidade ao leitor, serão transcritos os trechos pertinentes.

 

Min. Carmen Lúcia: “No que concerne à alegada contrariedade aos arts. 5º, incs. XXI e XXXV, 6º, 8º, inc. III, 133 e 134 da Constituição da República, que, nos termos da petição inicial, traduzir-se-ia como forma de ‘obstaculizar o acesso ao Judiciário daqueles menos favorecidos’, razão jurídica não assiste aos Autores. A instituição de obrigação pela medida provisória controvertida afirma-se como medida proporcional à finalidade de se proteger o patrimônio constituído em favor dos trabalhadores”.

 

Após o trecho transcrito, a Ministra transcreve jurisprudência e tece considerações sobre a necessidade de comparecimento pessoal do trabalhador para sacar o FGTS, como “cláusula de incremento na segurança do patrimônio vinculado ao FGTS”. Apesar da menção ao art. 5º, XXXV, da CF, não há nenhum fundamento, no voto, a respeito do art. 29-B. Ao se referir a “instituição de obrigação pela medida provisória”, tudo indica que a Ministra estava se referindo à obrigação de o trabalhador comparecer pessoalmente para poder realizar o saque. Dessa forma, conclui-se que a Min. Carmen Lúcia não se pronunciou expressamente sobre a constitucionalidade do art. 29-B, mas apenas sobre o art. 20, §18, da Lei do FGTS, o qual exige o comparecimento pessoal[3]. O voto foi citra petita.

Min. Luiz Fux: “Então, a última regra infirmaria todo o conteúdo, mas é possível analisar, de alguma maneira, dentro do contexto, quer dizer, o 29-B não está tão isolado assim do 29-A, nem o § 18 do 20. Então, o § 18 do 20: só o empregado pode, individualmente, receber; o 29-A, os créditos escrituralmente devidos são depositados na conta do empregado; e o 29-B, não serão cabíveis essas medidas liminares. Aqui houve um excesso de zelo, digamos assim, de forma inconstitucional, porque o que se quis evitar aqui foi que, sem conhecimento do empregado, quem obtivera a medida liminar poderia receber diretamente. Mas isso tudo tinha de ser conjugado, quer dizer, mesmo a liminar, só com a presença do empregado.

Evidentemente que a intenção foi ótima do Legislador, da Medida Provisória, mas a verdade é que as medidas provisórias só foram interditadas, em matéria de competência exclusiva da União, depois da Emenda Constitucional.

De sorte que eu também, fazendo essa justificativa do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, eu peço vênia para acompanhar a divergência no sentido de que realmente o parâmetro de controle, à época, não interditava medida provisória em matéria processual. (grifo nosso)

Nota-se certa ambiguidade no voto, mas o Min. Fux se manifestou claramente pela inconstitucionalidade material, tendo percebido que a preocupação do legislador era a de impedir o saque sem a presença do empregado. A conclusão quanto à constitucionalidade decorre unicamente da ausência de vício formal.

O Min. Barroso, apesar de ter decidido expressamente pela inconstitucionalidade material, deixa clara a preocupação no sentido de evitar fraudes. O magistrado mencionou, ainda, tradicional entendimento do STF (abaixo referido), sinalizando a possibilidade de que a incidência da vedação à tutela antecipada pudesse ser inconstitucional no caso concreto. No entanto, conclui vedando a tutela antecipada para saque de FGTS de forma peremptória:

Min. Roberto Barroso: “Eu também não tenho simpatia por normas que impeçam provimento cautelar. Houve uma decisão histórica aqui do Supremo. Eu não me lembro se o Relator era o Ministro Sepúlveda Pertence, mas eu me lembro bem do voto dele, em que Sua Excelência disse algo assim: É possível considerar-se inconstitucional, em tese, a vedação de concessão de tutela antecipada ou de cautelar. Mas, eventualmente, em um caso concreto, o juiz pode considerar inconstitucional essa possibilidade. Portanto, não é uma vedação insuperável. E por que estou considerando isso? É que, no caso do saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, a eventual cautelar e liminar é absolutamente satisfativa. Esse dinheiro, uma vez sacado, não há como fazer ele retornar. É como botar a pasta de dente de volta no tubo. Logo, eu acho que essa é uma das hipóteses em que, diante da irreversibilidade, não se deve admitir provimento cautelar. Tal como o Ministro Lewandowski, eu não tenho simpatia por essa vedação genericamente. Mas, quando a cautelar é absolutamente satisfativa, como neste caso, eu acho que essa é uma cautela legítima, até porque eu não creio que o legislador, ou, no caso, o Executivo, mas, certamente, não foi chancelada por um sentimento de perversidade para impedir o levantamento; foi pela constatação de que ocorriam fraudes, e essa é uma medida capaz de obviar as fraudes”.

Agora, o voto do redator para o acórdão (Min. Fachin), que foi acompanhado sem ressalvas pelos Min. Gilmar Mendes e Celso de Mello:

Min. Edson Fachin: “Por fim, a garantia fundamental da inafastabilidade de jurisdição não é afrontada em sua essência pelo fato de a norma impugnada vedar a concessão de medidas judiciais autorizadoras da movimentação das contas vinculadas do FGTS. A proteção almejada, como garantia à integridade do patrimônio intransferível do trabalhador, nesses casos, autoriza a restrição parcialmente imposta pela norma impugnada”.

É perceptível o desvio de perspectiva na decisão, que teve o nobre objetivo de garantir o efetivo recebimento do FGTS pelo interessado, mas não compreendeu que a vedação de concessão de tutela antecipada constitui previsão extremamente maléfica ao trabalhador. Basta que se pense em situação de incontroversa dispensa sem justa causa em que o empregador não entregou as guias e chave de conectividade para viabilizar o saque do FGTS pelo trabalhador. Impedir que o juiz do trabalho conceda tutela provisória em tais casos viola o acesso à justiça de forma escancarada.

Na verdade, a preocupação do Min. Fachin parece ter sido no sentido de evitar que terceiros (procuradores) sacassem indevidamente os valores titularizados pelo trabalhador. Sucede que, para evitar tal situação, bastaria que se condicionasse o saque à presença pessoal do trabalhador, o que não guarda relação com o fato de se tratar de medida liminar ou de decisão transitada em julgado, como bem observou o Min. Fux no trecho acima transcrito.

O mesmo raciocínio vale para o voto do Min. Toffoli:

Min. Dias Toffoli: “Esse fundo é administrado por um Conselho Curador tripartite, com representantes dos trabalhadores, empregadores e do governo federal. E ele não pode ficar ao sabor de cautelares e liminares, não pode ficar ao sabor de necessidades específicas, porque se cai no subjetivismo do julgador - ‘ah, ele precisa comprar um remédio, vou liberar o fundo’; ‘ele precisa internar um parente, vou liberar o fundo’- , e o fundo acaba perdendo a razão de ser, que é exatamente a de proteção do trabalhador quando do momento da extinção de seu contrato de trabalho. (...) eu penso

que as razões que levaram, no passado, à edição dessa medida provisória, muito embora parte dessas razões hoje não mais subsistam, não levam à inconstitucionalização dessa medida, porque o Fundo de Garantia ainda é uma proteção do trabalhador quanto a sua despedida, principalmente a despedida imotivada, com a ruptura do contrato de trabalho”.

É patente o desvio de perspectiva. Partindo-se da correta premissa externada pelo Ministro, no sentido de que o FGTS é uma proteção do trabalhador quanto à sua despedida, pode-se dizer que seu objetivo não era o de impedir o saque, pelo próprio trabalhador, por força de decisão liminar ou antecipatória de tutela em geral. O que o Min. Toffoli entendeu ser adequado vedar é o saque casuístico dos valores, fora das hipóteses legalmente previstas. Não se nota, no voto do Ministro, nenhuma menção à impossibilidade de o trabalhador sacar o FGTS, por força de decisão provisória, caso efetivamente tivesse havido a dispensa imotivada do trabalhador.

Depreende-se que 4 dos ministros que votaram pela constitucionalidade material (Fachin, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Toffoli) claramente tinham a preocupação de proteger o trabalhador contra fraudes, e não de impedir, pura e simplesmente, que fosse deferida medida antecipatória de tutela que viabilizasse o saque pelo próprio trabalhador, quando devido.

Mesmo desconsiderando esses 4 votos (além do voto do Min. Barroso, que também votou pela constitucionalidade material com maior clareza), percebe-se que não houve a formação de maioria de 6 votos pela constitucionalidade material do art. 29-B da Lei nº 8.036/90. Da mesma forma, não houve declaração de inconstitucionalidade.

Portanto, o dispositivo está em vigor, mas não deve ser interpretado no sentido de impossibilitar de forma absoluta a concessão de tutela provisória para saque de FGTS. Deve-se aplicar o entendimento manifestado – e não superado – pelo STF na ADI 223 MC[4], de modo que a previsão legal é constitucional em abstrato; mas isto não impede que, em cada caso concreto, o juiz examine a constitucionalidade e a razoabilidade da norma proibitiva da liminar.

Assim, se, no caso concreto, o juiz do trabalho se depara com a probabilidade de existência do direito (exemplo: instrumento de aviso prévio e TRCT demonstrando a dispensa sem justa causa), e com a urgência da situação (trabalhador dispensado sem nada receber), deverá conceder a tutela antecipada de urgência, viabilizando o saque do FGTS pessoalmente pelo próprio trabalhador. Pensar diferentemente seria negar ao trabalhador o direito de acesso efetivo à justiça, em manifesta violação ao art. 5º, XXXV, da CF.

Ademais, o art. 29-B da Lei do FGTS veda apenas a concessão de tutela antecipada. Não há qualquer menção, no dispositivo, à tutela provisória da evidência, e descabe realizar interpretação extensiva ou analógica de norma restritiva de direito. Dessa forma, havendo o enquadramento no art. 311 do CPC, é possível que a autorização de saque de FGTS se dê em sede de tutela da evidência (exemplo: situação em que a dispensa imotivada é incontroversa[5], ou em que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável).

 

[1] Rcl 39196, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, julgamento em 20/02/2020.

[2] Para demonstrar o raciocínio, veja-se o que aconteceu, por exemplo, no julgamento da ADI 2182, em que foi declarada a constitucionalidade formal da Lei nº 8.429/92. No julgado, o STF decidiu que, como a inicial somente alegava a inconstitucionalidade formal, a Corte não poderia avançar para julgar a questão da constitucionalidade material da lei, apesar da chamada “causa de pedir aberta” típica das ações de controle concentrado de constitucionalidade. Isso comprova que a inconstitucionalidade formal e a material devem ser votadas separadamente, ainda que eventualmente se decidam ambas nos mesmos autos. Veja-se a ementa da ADI 2182: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma (...)” (ADI 2182, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010).

[3] § 18.  É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim.

[4] A decisão se encontra assim ementada, in verbis: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA A MEDIDA PROVISORIA 173, DE 18.3.90, QUE VEDA A CONCESSÃO DE 'MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA E EM AÇÕES ORDINARIAS E CAUTELARES DECORRENTES DAS MEDIDAS PROVISORIAS NUMEROS 151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 E 168': INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO CAUTELAR DA VIGENCIA DO DIPLOMA IMPUGNADO: RAZOES DOS VOTOS VENCEDORES. (...) CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE DAS RESTRIÇÕES, A PARTIR DO CARÁTER ESSENCIALMENTE PROVISORIO DE TODO PROVIMENTO CAUTELAR, LIMINAR OU NÃO. GENERALIDADE, DIVERSIDADE E IMPRECISAO DE LIMITES DO ÂMBITO DE VEDAÇÃO DE LIMINAR DA MP 173, QUE, SE LHE PODEM VIR, A FINAL, A COMPROMETER A VALIDADE, DIFICULTAM DEMARCAR, EM TESE, NO JUÍZO DE DELIBAÇÃO SOBRE O PEDIDO DE SUA SUSPENSÃO CAUTELAR, ATÉ ONDE SÃO RAZOAVEIS AS PROIBIÇÕES NELA IMPOSTAS, ENQUANTO CONTENÇÃO AO ABUSO DO PODER CAUTELAR,E ONDE SE INICIA, INVERSAMENTE, O ABUSO DAS LIMITAÇÕES E A CONSEQUENTE AFRONTA A PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E AO PODER JUDICIARIO. INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO LIMINAR DA MP 173, QUE NÃO PREJUDICA, SEGUNDO O RELATOR DO ACÓRDÃO, O EXAME JUDICIAL EM CADA CASO CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE, INCLUIDA A RAZOABILIDADE, DA APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA LIMINAR” (ADI 223 MC, Relator(a): PAULO BROSSARD, Relator(a) p/ Acórdão: SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/1990).

 

[5] Nesse caso, seria possível até mesmo o julgamento antecipado parcial de mérito (CPC, art. 356), o que não obsta a possibilidade de concessão de tutela da evidência.

Felipe Bernardes

Juiz do Trabalho - TRT da 1ª Região, autor e professor

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João Pedro França Teixeira é Advogado, Sócio do escritório Mota Ribeiro, Barbosa e França. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho. LLM em Direito Empresarial pela FGV. Pós-Graduado em Direito Minerário. Vice-Presidente da Comissão de Direito Minerário da OAB/BA. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Vice-Presidente do Instituto Baiano de Mineração (IBAHM).

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