Direito Trabalhista

O Dano Temporal e o Direito do Trabalho: Breves Reflexões Sobre a Aplicabilidade da Teoria do Desvio Produtivo, o Dano ao Tempo Livre/Útil/Perdido ao Direito do Trabalho

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na qualidade de pacto político fundamental do Estado brasileiro, goza de supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, sendo fundamento da validade das demais normas jurídicas.

Por: Danilo Gonçalves Gaspar Atualizado: 08/10/2019 15:00

O Dano Temporal e o Direito do Trabalho: Breves Reflexões Sobre a Aplicabilidade da Teoria do Desvio Produtivo, o Dano ao Tempo Livre/Útil/Perdido ao Direito do Trabalho

 

Danilo Gaspar1

 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, na qualidade de pacto político fundamental do Estado brasileiro, goza de supremacia sobre as demais normas do ordenamento jurídico, sendo fundamento da validade das demais normas jurídicas.

 

Coerente com o Estado Democrático de Direito, a CRFB/88 prevê uma série de direitos e garantias fundamentais, assim considerados como aqueles inerentes à pessoa, direitos mínimos necessários para uma existência digna.

 

No âmbito das relações de trabalho, assume posição de destaque o primado da valorização social do trabalho, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, da CRFB/88).

 

Nesse sentido, o contrato de trabalho (art. 442 da CLT), negócio jurídico através do qual se cria a relação de emprego (arts. 2º e 3º da CLT), bem assim as normas que tratam dos direitos trabalhistas, devem ser interpretados tendo como elemento central a figura do ser humano trabalhador.

 

Relevante destacar que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (art. 422, do CC/ 02), rechaçando práticas abusivas que causem danos a outrem (arts. 186 e 187 do CC/2002).

 

Entre as práticas abusivas que podem causar dano a outrem inclui-se a do dano ao tempo livre/útil, quando um dos contratantes precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo outro contratante, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.

 

Neste sentido, Marcos Dessaune (2011) esclarece que o desvio produtivo do consumidor é caracterizado quando:

 

“diante de uma situação de mau atendimento, o consumidor precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências – de uma atividade necessária ou por ele preferida – para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável. Em outra perspectiva o desvio produtivo evidencia-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado pelo último ou, em outras palavras, onera indevidamente os recursos produtivos dele (consumidor).” (DESSAUNE, 2011, p. 377)

 

Trata-se de uma teoria que surgiu no âmbito do Direito do Consumidor, como uma das perspectivas da ideia de desvio produtivo do consumidor (Teoria do Desvio Produtivo). Assim, em uma de suas perspectivas, o desvio produtivo do consumidor evidencia-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento (lato sensu), precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.

 

Nesse contexto, violado o direito do consumidor ao tempo livre, nasce para o fornecedor o dever de indenizar (arts. 186, 187 e 927 do CC/2002). Discute-se, na atualidade, se se trata de modalidade autônoma de dano ou se a violação ao direito ao tempo livre justifica uma indenização autônoma.

 

Entendendo como uma violação a um direito personalíssimo do cidadão, há aqueles que perfilham do entendimento no sentido de tratar-se de um dano que deve ser indenizado através de uma indenização por danos morais.

 

Há quem entenda, contudo, que, por se tratar de uma violação específica (dano ao tempo livre/útil), tal conduta deve ensejar o pagamento de uma indenização autônoma, denominada de indenização por dano temporal.

 

Particularmente, diante da amplitude consagrada pelo art. 186 do CC/2002, que, através de sua redação, diz que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”, me filio à corrente que entende tratar-se de modalidade autônoma de dano, sendo possível, inclusive, a depender da situação, sua cumulação com a indenização por danos morais.

 

De toda maneira, independentemente de tratar-se ou não de modalidade autônoma de dano, a Teoria do Desvio Produtivo e a possibilidade de pagamento de indenização em decorrência do dano ao tempo livre/útil/perdido já foram objeto, na Justiça Comum, de acolhimento jurisprudencial, inclusive pelo STJ:

(…) 5. À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo. 6. À luz do princípio da boa-fé objetiva, se a inserção no mercado do produto com vício traz em si, inevitavelmente, um gasto adicional para a cadeia de consumo, esse gasto deve ser tido como ínsito ao risco da atividade, e não pode, em nenhuma hipótese, ser suportado pelo consumidor. Incidência dos princípios que regem a política nacional das relações de consumo, em especial o da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I, do CDC) e o da garantia de adequação, a cargo do fornecedor (art. 4º, V, do CDC), e observância do direito do consumidor de receber a efetiva reparação de danos patrimoniais sofridos por ele (art. 6º, VI, do CDC). (STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.634.851 - RJ (2015/0226273-9) - RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI - JULGADO: 12/09/2017).

 

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PERDA DE TEMPO LIVRE. 1. O autor possuía uma fatura em atraso com vencimento em 07/03/2014; 2. Conforme cobrança de fl. 12, só poderia ser quitada junto à própria CEEE; 3. Embora tenha procurado a ré por três vezes não conseguiu pagar o débito de R$ 15,05, eis que os funcionários estiveram em greve no período de 31/03/2014 até 02/05/2014, inscrevendo o autor no cadastro de proteção ao crédito durante o mês de abril de 2014. CONSIDERANDO A PECULIARIDADE DO CASO O DANO MORAL FOI ARBITRADO EM R$ 1.500,00 (MIL E QUINHENTOS REAIS). SENTENÇA MANTIDA. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71005137948, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 27/02/2015) (TJ-RS - Recurso Cível: 71005137948 RS , Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Data de Julgamento: 27/02/2015, Quarta Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/03/2015)

 

No que tange à aplicação da referida teoria ao Direito do Trabalho, faz-se possível, juridicamente, a partir do disposto no art. 8º, parágrafo primeiro, da CLT, razão pela qual, caso o empregado precise desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo empregador, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável, justifica-se o pagamento de uma indenização por dano temporal.

 

A título de exemplo, pode ser citada a hipótese do empregador que, a despeito da regra constante no art. 29 da CLT, retém ou extravia a CTPS do empregado de forma injustificada, exigindo, assim, que o empregado, fora da jornada de trabalho, desperdice o seu tempo e desvie as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver o referido problema.

 

Do mesmo modo, possível imaginar a hipótese em que o empregador descumpra as formalidades relacionadas a cessação (art. 477, caput e §6º, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017) do contrato de trabalho, como, por exemplo, não forneça ao trabalhador, oportunamente, as guias e os demais os documentos necessários à habilitação no Programa do Seguro-Desemprego, fazendo com o que o obreiro tenha que se dirigir diversas vezes ao Órgãos competentes (MTE e CEF), com consequente desperdício de seu tempo e desvio as suas competências, para só depois de um certo tempo conseguir receber o benefício.

 

Nesse caso, o dano ao tempo livre do trabalhador justificaria, nos termos dos arts. 186 e 927 do CC/2002, o pagamento de uma indenização por dano temporal, sem prejuízo do pagamento de uma indenização por danos morais em face do ato da retenção ou do extravio em si, por constituir, de forma autônoma, um ato ilícito (ação ou omissão dolosa ou culposa – art. 186 do CC/2002) passível de indenização por danos morais (art. 927 do CC/2002).

 

A responsabilização integral daquele que, por ação ou omissão dolosa ou culposa, causa dano a outrem, é medida que se faz necessária para que o ofendido seja, também de forma integral, ressarcido, resgatando, assim, no caso do Direito do Trabalho, a dignidade do ser humano trabalhador.

 

REFERÊNCIAS

 

DESSAUNE, Marcos. Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado. São Paulo: RT, 2011.

 

GAGLIANO, Pablo Stolze (Responsabilidade civil pela perda do tempo - http://jus.com.br/artigos/23925/responsabilidade-civil-pela-perda-do-tempo)

 

GUGLINSKI, Vitor Vilela. Danos morais pela perda do tempo útil: uma nova modalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3237, 12 maio 2012 . Disponível em: .

 

MAIS, Maurilio Casas. O dano temporal indenizável e o mero dissabor cronológico no mercado de consumo: quando o tempo é mais que dinheiro é dignidade e liberdade. Revista de Direito do Consumidor, ano 23, vol. 92

 

 

 

 

1O Dano Temporal e o Direito do Trabalho Breves Reflexões Sobre a Aplicabilidade da Teoria do Desvio Produtivo, o Dano ao Tempo Livre, Útil, Perdido ao Direito do Trabalho - Danilo Gaspar

Danilo Gonçalves Gaspar

Danilo Gonçalves Gaspar (Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho (IBDT). Professor de Direito e Processo do Trabalho

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João Pedro França Teixeira é Advogado, Sócio do escritório Mota Ribeiro, Barbosa e França. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho. LLM em Direito Empresarial pela FGV. Pós-Graduado em Direito Minerário. Vice-Presidente da Comissão de Direito Minerário da OAB/BA. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Vice-Presidente do Instituto Baiano de Mineração (IBAHM).

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