Direito Trabalhista

Os Reflexos da decisão do STF na caracterização da COVID-19 como acidente de trabalho.

A Medida Provisória n. 927/2020, em seu artigo 29, previu que “Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.”. No dia 29/04/2020, contudo, o Plenário do STF, por maioria, concluiu, no âmbito do julgamento conjunto das medidas cautelares apresentadas nos autos das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade – ADIs 6342, 6344, 6346, 6348, 6349, 6352 3 6354, pela inconstitucionalidade do art. 29 da MP n. 927/2020. Em face disso, algumas notícias foram divulgadas com o seguinte título: “STF reconhece covid-19 como doença ocupacional”.1 Esse fato, portanto, vem provocando dúvidas acerca dos efetivos reflexos da decisão do STF na caracterização da COVID-19 como acidente de trabalho. Por meio deste breve texto, busca-se sanar eventuais dúvidas que circundam o tema.

Por: Danilo Gonçalves Gaspar Atualizado: 19/05/2020 19:46

Os Reflexos da decisão do STF na caracterização da COVID-19 como acidente de trabalho.

Danilo Gonçalves Gaspar1

 

1. Introdução.

A Medida Provisória n. 927/2020, em seu artigo 29, previu que “Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.”.

No dia 29/04/2020, contudo, o Plenário do STF, por maioria, concluiu, no âmbito do julgamento conjunto das medidas cautelares apresentadas nos autos das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade – ADIs 6342, 6344, 6346, 6348, 6349, 6352 3 6354, pela inconstitucionalidade do art. 29 da MP n. 927/2020.

Em face disso, algumas notícias foram divulgadas com o seguinte título: “STF reconhece covid-19 como doença ocupacional”.2 Esse fato, portanto, vem provocando dúvidas acerca dos efetivos reflexos da decisão do STF na caracterização da COVID-19 como acidente de trabalho.

Por meio deste breve texto, busca-se sanar eventuais dúvidas que circundam o tema.

2. A definição de acidente de trabalho e a situação específica das doenças endêmicas.

Antes mesmo de qualquer debate acerca da caracterização da COVID-19 como acidente de trabalho, é importante lembrar que o art. 19 da Lei n. 8.213/91, ao definir o chamado acidente de trabalho típico, o faz no sentido de que “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”.

Por sua vez, o art. 20 da Lei n. 8.213/91, nos incisos I e II, também considera acidente de trabalho a “doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;” e a “doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.”.

Assim, por força do art. 20, II, da Lei n. 8.213/91, uma doença de origem comum pode configurar uma doença do trabalho/acidente do trabalho caso tenha sido adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, ou seja, caso haja nexo de causalidade (vínculo de causa e efeito) entre o trabalho prestado e a aquisição da doença (provocada pela contágio com o novo coronavírus).

As ressalvas feitas pela Lei n. 8.213/91 encontram-se previstas nas alíneas “a” a “d” do inciso II, §1º do art. 20, quais sejam: “a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.”.

Em especial, portanto, percebe-se que, conforme disposto no art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91, como regra, uma doença endêmica (doença típica de uma determina região, que acontece com muita frequência no local) não é considerada acidente do trabalho, “salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho”, ou seja, salvo se comprovado o nexo de causalidade (vínculo de causa e efeito) entre o trabalho e a aquisição da doença.

Nesse particular, apesar da COVID-19 não ser uma doença endêmica (já que não se limita a um determinado local), mas sim uma Pandemia (epidemia de doença infecciosa que se espalha entre a população localizada numa grande região geográfica), fica evidente que, nos países onde se espalhou, como ocorrido no Brasil, a COVID-19 se enquadra, para os fins da Lei n. 8.213/91, como uma doença endêmica (aplicação analógica da ideia de endemia), já que o objetivo da norma é exatamente o mesmo (tratar de maneira diferenciada as hipóteses de doenças que se proliferam de modo recorrente em um determinado local), razão pela qual, para os efeitos de enquadramento como acidente de trabalho, sua caracterização requer a comprovação efetiva de que foi resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho, ou seja, a comprovação do nexo de causalidade (vínculo de causa e efeito) entre a natureza do trabalho e a aquisição da doença.

Em outras palavras, para os fins da Lei n. 8.213/91, para qualquer doença endêmica (como ocorre, ao menos para fins normativos, com a COVID-19), sua caracterização como acidente de trabalho depende da comprovação de que a aquisição da doença decorreu de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho, a exemplo do trabalho desenvolvido pelos profissionais de saúde, incluindo aí os empregados das farmácias, já que a natureza do seu trabalho, no mínimo, os expõe ao risco do contágio, bem como com um empregado doméstico que, ao trabalhar em uma residência que continha algum membro da família infectado, testa positivo para o novo coronavírus, já que a natureza do seu trabalho favorece um contato direto com a doença, bem como ainda a exemplo de um entregador (motoboy) que adquire a doença durante o período em que estava como seu contrato de trabalho ativo, já que, igualmente, a natureza do seu trabalho favorece um contato direto com a doença.

3. A previsão do art. 29 da MP n. 927/2020.

Conforme destacado na introdução, a Medida Provisória n. 927/2020, em seu artigo 29, previu que “Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal.”.

O texto em questão, quando lido em harmonia com o art. 20 da Lei n. 8.213/91, em especial a alínea d do inciso II do §1º, demonstra perfeita sintonia como esse dispositivo, de modo que, tendo em vista o caráter endêmico (para fins jurídicos) da COVID-19, como regra, seja pelo art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91, seja pelo art. 29 da MP n. 927/2020, a COVID-19 não se caracterizaria como acidente de trabalho, “salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho” (art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91), ou seja, “exceto mediante comprovação do nexo causal” (art. 29 da MP n. 927/2020).

É bem verdade que nenhum dos dispositivos acima destacados anuncia, ao menos de maneira expressa, de quem seria esse ônus da prova (se do empregado o ônus de comprovar que a doença, a despeito de endêmica, decorreu, no caso concreto, de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho ou; se do empregador o ônus de comprovar que a doença, além de endêmica, não decorreu, no caso concreto, de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho).

Contudo, implicitamente, partindo da premissa de que a regra se impõe caso não seja comprovada a exceção, a interpretação que se constrói a partir da literalidade dos textos dos artigos 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91, e 29 da MP n. 927/2020, é no sentido de que, tendo em vista o caráter endêmico (ao menos para fins jurídicos) da COVID-19, como regra, a doença não se caracterizaria como acidente de trabalho, “salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho” (art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91), ou seja, “exceto mediante comprovação do nexo causal” (art. 29 da MP n. 927/2020), competindo ao empregado o ônus de comprovar que a doença (COVID-19), a despeito de endêmica, decorreu, no caso concreto, de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Como se vê, não é dizer que a COVID-19 nunca será considerada como acidente de trabalho, mas sim que, a depender das circunstâncias do caso concreto, sua caracterização como tal pode ocorrer, se comprovado, pelo empregado, que a doença (COVID-19), a despeito de endêmica, decorreu, no caso concreto, de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

4. A posição do STF e as repercussões sobre o tema.

No dia 29/04/2020, o Plenário do STF se reuniu para apreciar os pedidos cautelares formulados no âmbito das ADIs 6342, 6344, 6346, 6348, 6349, 6352 e 6354, nas quais foram questionados (sob a ótica da inconstitucionalidade) diversos dispositivos da MP n. 927/2020, entre eles o art. 29.

Anteriormente (26/03/2020), em decisão monocrática, o Relator, Ministro Marco Aurélio, havia indeferido a liminar requerida, mantendo os preceitos normativos questionados com plena vigência, ocasião na qual submeteu sua decisão crivo do Plenário da corte.

Foi justamente essa análise que foi feita pelo Plenário do STF no dia 29/04/2020, ocasião na qual foi referendada, por maioria, a decisão liminar do Ministro Relator, exceto quanto aos artigos 29 e 31 da MP n. 927, de modo que, com isso, foi concedida parcialmente a medida cautelar pretendida apenas quanto aos artigos 29 e 31 (esse dispositivo não é objeto de reflexões no presente texto) da MP 927, para suspender a eficácia dos referidos dispositivos.

No início da sessão, o Ministro Dias Toffoli antecipou seu voto e seguiu integralmente o voto do Ministro Relator.

Em seguida, passou-se para o voto do Ministro Alexandre de Moares. Em seu voto3, o Ministro Alexandre de Moares destacou que a previsão do art. 29 parece ser extremamente ofensiva aos inúmeros trabalhadores de atividades essenciais que continuam expostos aos riscos, ocasião na qual citou médicos, enfermeiros, motoboys que fazem entregas de alimentos e profissionais que trabalham nas farmácias.

Destacou o Ministro que seria extremamente difícil a esses profissionais comprovar o nexo de causalidade entre a doença e a atividade prestada, concluindo que não há razoabilidade no art. 29 da MP n. 927/2020 e que estão presentes os elementos necessários para a concessão da liminar para suspender a eficácia do art. 29.

Em seguida, o Ministro Gilmar Mendes também antecipou seu voto e seguiu o Relator, referendando a decisão de negar a liminar.

Prosseguindo no julgamento, o Ministro Luiz Edson Fachin votou4 acompanhando o voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes.

Em seguida, votou o Ministro Luís Roberto Barroso5, acompanhando o voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes, entendendo que o art. 29 da MP n. 927 acaba exigindo uma prova diabólica, entendendo irrazoável exigir que o empregado comprove o nexo de causalidade entre a COVID-19 e o trabalho.

A Ministra Rosa Weber6, outrossim, analisando o art. 29 da MP, acompanhou a divergência, na íntegra, aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes.

Em seguida, votou a Ministra Cármen Lúcia7, também acompanhando a divergência, entendendo que o art. 29 acaba por exigir do empregado uma prova diabólica, invertendo a lógica de quem deveria provar o fato.

Em seguida, votou o Ministro Ricardo Lewandowski8, também seguindo o voto divergente do Ministro Alexandre de Moares.

Assim, formou-se maioria para referendar a decisão liminar do Ministro Relator, exceto quanto aos artigos 29 e 31 da MP n. 927, de modo que foi concedida9 parcialmente a medida cautelar apenas quanto aos artigos 29 e 31 (esse dispositivo não é objeto de reflexões no presente texto) da MP 927, para suspender a eficácia dos referidos dispositivos.

Como essa decisão, houve quem concluísse, conforme destacado na introdução, que o STF reconheceu a covid-19 como doença ocupacional. Contudo, com todo o respeito às opiniões divergentes, seja pelo conteúdo (que, tendo em vista a não publicação do acórdão até a data de publicação deste texto, pode ser acessado com o acompanhamento da gravação da sessão realizada no dia 29/04/202010) dos votos dos Ministros que votaram a favor da suspensão da eficácia do art. 29 da MP (especialmente os Ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Cármen Lúcia), seja pela manutenção da eficácia plena do art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91 (que não foi sequer objeto de análise no julgamento), o que se conclui é que a realidade interpretativa do tema se mantém a mesma, não tendo a temática do ônus da prova ou de eventual prova diabólica (temas presentes nos votos da maioria dos Ministros que divergiram do Ministro Relator) o condão de alterar a realidade interpretativa preexistente.

Isso porque, tal qual já se poderia concluir a partir de uma leitura combinada dos arts. 29 da MP n. 927/2020 e 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91, tendo em vista o caráter endêmico (ao menos para fins jurídicos) da COVID-19, possível ainda concluir, mesmo diante da suspensão dos efeitos do art. 29 da MP n. 927/2020, que, como regra, a COVID-19 não se caracteriza como acidente de trabalho, “salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho” (art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91).

Como se vê, não é dizer que a COVID-19 nunca será considerada como acidente de trabalho, nem tampouco o contrário (que a COVID-19 adquirida por um trabalhador sempre será considerada acidente de trabalho), mas sim que, a depender das circunstâncias do caso concreto, sua caracterização como tal pode ocorrer, caso seja comprovado que a doença (COVID-19), a despeito de endêmica (para os fins jurídicos), decorreu, no caso concreto, de exposição ou contato direto determinado pela NATUREZA DO TRABALHO.

É, pois, a natureza do trabalho que irá (como já se podia concluir antes do julgamento do STF) caracterizar (ou não), no caso concreto, a COVID-19 como acidente de trabalho.

É importante destacar, por oportuno, que a expressão “natureza do trabalho” prevista no art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91 é um conceito jurídico indeterminado, que precisará, no caso concreto, ser preenchido pelo intérprete (por exemplo, o Juiz do Trabalho caso se depare com uma ação trabalhista dessa natureza), que analisará (a partir das regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece – art. 375 do CPC/2015 – e das provas produzidas pelas partes) se o trabalho desenvolvido por um determinado empregado, POR SUA NATUREZA, expôs o empregado ao contágio ou resultou em contato direto com a doença.

A título de exemplo, possível concluir, a partir das regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (art. 375 do CPC/2015), sendo irrelevante, pois, que o fato seja provado por empregado ou empregador, que há atividades que, em face da NATUREZA DO TRABALHO, fazem caracterizar a COVID-19 adquirida por um empregado como acidente de trabalho, a exemplo do trabalho desenvolvido pelos profissionais de saúde, incluindo aí os empregados das farmácias, já que a natureza do seu trabalho, no mínimo, os expõe ao risco do contágio, bem como com um empregado doméstico que, ao trabalhar em uma residência que continha algum membro da família infectado, testa positivo para o novo coronavírus, já que a natureza do seu trabalho favorece um contato direto com a doença, bem como ainda a exemplo de um entregador (motoboy) que adquire a doença durante o período em que estava como seu contrato de trabalho ativo, já que, igualmente, a natureza do seu trabalho favorece um contato direto com a doença. Em todas essas situações, contudo, pode o empregador (aqui haverá um ônus do empregador, já que a presunção que se instala é de doença ocupacional) comprove, de maneira inequívoca, que o empregado não se infectou no ambiente de trabalho, o que pode ser comprovado, por exemplo, com a comprovação, pelo empregador, de que não houve, naquele local de trabalho, nenhuma pessoa infectada pelo novo coronavírus.

Por outro lado, possível concluir, também a partir das regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (art. 375 do CPC/2015), sendo irrelevante, pois, que o fato seja provado por empregado ou empregador, que há atividades que não expõem o empregado ao contágio ou permitem o contato direto com a doença em face da NATUREZA DO TRABALHO, mas si, caso o façam, o fazem em razão do risco de contágio próprio do caráter geral da Pandemia da COVID-19, como, por exemplo, pode ser destacado o trabalho prestado por um frentista de um posto de gasolina, bem como o labor prestado por um empregado de um supermercado, com ainda no caso do trabalho prestado por um atleta profissional.

Nesses últimos casos, por força do art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91, eventual contágio, pelo empregado, pelo novo coronavírus, não fará com que a doença adquirida (COVID-19) seja considerada acidente de trabalho, afinal, nesse caso, mesmo diante da decisão proferida pelo Plenário do STF, permanecerá o enquadramento como “doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva”, ou seja, como um contágio decorrente da situação de Pandemia declarada pela Organização Mundial da Saúde – OMS e não decorrente da NATUREZA DO TRABALHO, , salvo se, nesse caso, o empregado (aqui haverá um ônus do empregado, já que a presunção que se instala é de doença não ocupacional) comprove, de maneira inequívoca, que se infectou no ambiente de trabalho.

Não há como, contudo, exaurir todas as situações fáticas porventura existentes, de modo que, mesmo diante da decisão do STF, tendo em vista o disposto no art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91, em especial a indeterminação jurídica do conceito da expressão “NATUREZA DO TRABALHO”, a análise do caso concreto (a partir das regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, bem como a partir das provas eventualmente produzidas) evidenciará se a COVID-19 se caracterizou como acidente de trabalho ou não, elemento de fundamental importância tanto para o campo previdenciário (eventual concessão de auxílio-doença acidentário, por exemplo, na forma do art. 61 da Lei n. 8.213/91), quanto para o campo trabalhista em sentido estrito (garantia de emprego de doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário), bem como, por fim, para o campo trabalhista em sentido amplo, aqui tratado sob a perspectiva da responsabilidade civil (para fins de eventuais indenizações que porventura possam ser devidas pelo empregador, na forma dos arts. 186, 187 e 927 do CC/2002).

5. Conclusões

Em síntese, pode ser concluído que:

a) É a natureza do trabalho que irá (como já se podia concluir antes do julgamento do STF) caracterizar (ou não), no caso concreto, a COVID-19 como acidente de trabalho;

b) a expressão “natureza do trabalho” prevista no art. 20, II, §1º, d, da Lei n. 8.213/91 é um conceito jurídico indeterminado, que precisará, no caso concreto, ser preenchido pelo intérprete (por exemplo, o Juiz do Trabalho caso se depare com uma ação trabalhista dessa natureza), que analisará (a partir das regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece – art. 375 do CPC/2015 – e das provas produzidas pelas partes) se o trabalho desenvolvido por um determinado empregado, POR SUA NATUREZA, expôs o empregado ao contágio ou resultou em contato direto com a doença;

c) como forma de garantir aos sujeitos do processo a oportunidade de se desincumbir do encargo probatório que porventura recaia sobre si, é fundamental que o Juiz, antes do início da instrução (leia-se: em momento processual que permita que a parte produza as provas que entender necessárias), dê ciência às partes do seu entendimento, naquele caso concreto, acerca do fato do trabalho desenvolvido pelo empregado, POR SUA NATUREZA, ter exposto ou não o empregado ao contágio ou tenha resultado ou não em contato direto com a doença, de maneira que, inclusive, a parte em desfavor de quem milite a presunção possa, naquele caso concreto, produzir provas capazes de infirmar a presunção decorrente da natureza do trabalho desenvolvido pelo empregado.

 

1Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho (IBDT). Professor de Direito e Processo do Trabalho.

3 Voto que pode ser identificado a partir do minuto 14 (com 30seg) do vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

4 Voto que pode ser identificado a partir do minuto 29 do vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

5 Voto que pode ser identificado a partir de 1h11min30seg do vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

6 Voto que pode ser identificado a partir de 1h29min do vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

7 Voto que pode ser identificado a partir de 1h44min15seg do vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

8 Voto que pode ser identificado a partir de 2h do vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

9 Resultado que pode ser identificado a partir de 2h08min09seg do vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

10 Vídeo da íntegra da sessão disponível em https://www.youtube.com/watch?v=CGlHDn-h2L8&list=PLippyY19Z47ucIN7GgHMZ5Qh2YRkaMMnf

Danilo Gonçalves Gaspar

Danilo Gonçalves Gaspar (Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região. Mestre em Direito Privado e Econômico (UFBA). Membro do Instituto Bahiano de Direito do Trabalho (IBDT). Professor de Direito e Processo do Trabalho

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João Pedro França Teixeira é Advogado, Sócio do escritório Mota Ribeiro, Barbosa e França. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho. LLM em Direito Empresarial pela FGV. Pós-Graduado em Direito Minerário. Vice-Presidente da Comissão de Direito Minerário da OAB/BA. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Vice-Presidente do Instituto Baiano de Mineração (IBAHM).

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